FONTE: ESTADÃO
Ainda sobre o necessário controle judicial dos inquéritos policiais
Uma vez mais o STF é invocado a apreciar matéria que evidencia a demora da união entre a Constituição e o Processo Penal
Gabriel Coimbra Rodrigues Abboud e Ademar Aparecido da Costa Filho*
22 de fevereiro de 2021
Gabriel Coimbra Rodrigues Abboud e Ademar Aparecido da Costa Filho. FOTOS: ARQUIVO PESSOAL
Foi reconhecida a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 660.814, cujo conteúdo diz respeito à possibilidade da tramitação direta do inquérito policial entre o Ministério Público e a Polícia, por Provimento da Corregedoria Geral de Justiça, excluindo a passagem dos autos pelo Poder Judiciário.
Sendo pressuposto que a Investigação Preliminar na forma de Inquérito Policial – a partir de uma interpretação dos artigos 4º e 6º do Código de Processo Penal brasileiro – compreende a atividade desenvolvida pela Polícia Judicial para averiguar o fato supostamente punível e sua autoria, a matéria do Recurso deve ser analisada a partir de duas dimensões distintas: a) das consequências político-criminais do afastamento do Juiz das atividades investigativas e b) da necessária observação do princípio da legalidade.
O Juiz, como figura e sujeito processual, tem uma posição fundamental no equilíbrio ou no desequilíbrio de todo um sistema de administração da Justiça Criminal, de tal sorte que os fundamentos do processo penal reconhecem nele, hoje, a função de garantidor da eficácia do sistema de garantias constitucionais, sendo um limitador e um controlador do poder punitivo.
Estando o Brasil em um inquestionável e já longo atraso na constitucionalização do processo penal e tendo em vista o quadro geral da criminalização – que nos coloca no terceiro lugar do ranking mundial da prisionização –, o eventual afastamento do sujeito processual garantidor dos direitos fundamentais nas investigações demanda o exercício de um ônus argumentativo extra. Ou seja, na apreciação deste Recurso Extraordinário e na escrita desse precedente, se requererá um apego jurídico-dogmático muito grande e uma atuação prática informada pela melhor teoria fundante do direito penal material e processual.[1]
Dito isso, e partindo do pressuposto de que a constitucionalidade de qualquer medida de natureza restritiva está condicionada a uma apreciação judicial, no campo da política criminal, a Suprema Corte brasileira ainda terá de levar em conta a completa incompatibilidade entre a imprescindibilidade da cláusula de reserva de jurisdição, o afastamento do Juiz dos atos investigatórios e a decisão proferida em sede de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6299, que suspendeu a produção de efeitos da norma processual penal do Juiz de garantias.
Isso porque as três necessitam de uma harmonização prática e conceitual: todas, em plenitude, contemplam a necessidade de um garantidor e de uma atividade apta a assegurar as garantias constitucionais, todas concentradas no órgão jurisdicional. Não pode o Brasil, no pico de um giro punitivo que encarcera seletivamente uma parcela vulnerabilizada da população, restringir, ainda mais, garantias processuais e constitucionais, por mais que o uso prático lhes perverta o significado.
Em outro espectro, a demanda precisa ser analisada sob os pressupostos da legalidade. O artigo 22, inciso I, da Constituição da República, dispõe que compete privativamente à União legislar sobre matéria de direito penal material e processual, atribuição esta realizada pelo Congresso Nacional por meio dos processos legislativos e que o qualifica como “fonte de produção do direito penal”.
As Corregedorias-Gerais de Justiça, por seu turno, são órgãos que compõem internamente os Tribunais de Justiça dos Estados da Federação, encontrando disposição em seus Regimentos Internos e que, portanto, não integram de forma alguma os quadros do Poder Legislativo. Isso, por si, seria mais do que suficiente para se perceber a inconstitucionalidade do que postulado, cuja aplicação carrega em si um déficit democrático de difícil superação.
Ainda assim, em que pese o artigo 24 da Constituição da República autorizar que os Estados da Federação legislem concorrentemente à União a respeito de procedimentos processuais, a Corregedoria-Geral, na edição de provimentos, não é juridicamente capaz de produzir leis federais em seu sentido formal, e, por mais que um entendimento jurídico-dogmático sobre a legalidade encontre adeptos à sua flexibilização, o abismo hierárquico entre leis federais e provimentos é um freio razoável a ser considerado na – cautelosa – apreciação da temática.
Tanto assim é, que nem mesmo sob a concepção de uma “reserva relativa”, seria possível a interpretação pela possibilidade postulada, uma vez que esse conceito, em sua máxima extensão, permite que o legislador – sujeito ampliado, neste caso – “estabeleça estruturas gerais e diretrizes, a serem complementadas, as primeiras com observância da segundas”.[2]
Pensar a partir dessa premissa – que é uma das bases angulares do direito penal – significa ter, como pressuposto, a ideia de que a observância dos critérios gerais pré-estabelecidos pela norma é uma necessidade premente, de tal forma que se dê cabo à proibição constitucional de que a jurisprudência, por si, habilite o poder punitivo[3].
Se cabe aos juízes penais a contenção deste poder punitivo, e a interpretação constitucional se apresenta, neste caso, como um instrumento de realização material de garantias constitucionais aplicadas a um processo penal fundado sob o Estado Novo, a Corte Constitucional tem uma oportunidade de afirmar concreta e constitucionalmente a validade de pressupostos constitucionais genuinamente democráticos.
O Supremo Tribunal Federal encontra-se numa encruzilhada: a do fortalecimento e reafirmação de garantias constitucionais confrontada à relativização dos limites de alcance do poder punitivo, cujo entendimento poderá ditar uma mudança muito significativa na concretização de garantias constitucionais irradiadas à investigação, na constitucionalização do processo penal e em última análise, na operacionalização dos processos de criminalização.
*Gabriel Coimbra Rodrigues Abboud, advogado, sócio de AVSN – Advogados Associados, em Ribeirão Preto. Mestrando em Direito pela Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” – Unesp. Membro do “Núcleo de Estudos da Tutela Penal de Direitos Humanos” (NETPDH)
*Ademar Aparecido da Costa Filho, advogado, sócio de AVSN – Advogados Associados, em Brasília. Mestrando em Constituição e Democracia, pela Universidade de Brasília (UNB) e membro do Grupo de Pesquisa Retórica, Argumentação e Juridicidades (GPRAJ)
[1] Nesse sentido, ver: DEZEM, Guilherme Madeira. A flexibilização no processo penal. 2013. Tese (Doutorado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. doi:10.11606/T.2.2016.tde-18112016-093228. Acesso em: 2021-02-19.
[2] BATISTA, Nilo. Bases constitucionais do princípio da reserva legal. In: Revista de Direito Penal e Criminologia. Rio de Janeiro: Ed. Forense. nº 35, 1983. p. 56.
[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 203.